黄明涛，法学博士，武汉大学法学院教授、博士生导师。

四、雇员吹哨问题 私人雇员和公共雇员都存在吹哨行为，但这属于以公民身份还是以雇员身份是有争议的，因为吹哨既体现某种公民责任感，也显然利用了作为雇员获取信息的便利，所以笔者将之作为一个独立的部分来讨论。进入专题： 宪法 部门法 。

劳动者举报的行为，是行使宪法赋予的言论自由权的表现，是为了维护社会公共利益。不仅如此，如果对私人雇员吹哨给予过分保护，会因为损害雇佣契约自由，进而违反美国宪法第1条第10款关于各州不得通过法律限制契约义务的要求。洛克、密尔、孟德斯鸠等人都曾提出关于公私区别的理论。这种绝对性不是指保护范围上的宽泛——客观价值秩序理论反而有这个倾向，而是指在其适用范围内是予以充分的保障，而对于不属于这一范围的私人言论，则根本不受第一修正案的保护，普通立法拥有较大的裁量空间。这与有自然权利倾向的客观价值秩序论对关系论的排斥是不同的，按照阿列克西（Robert Alexy）的理论，客观价值正是通过对基本权利进行三重抽象后形成的，即抽离基本权利的权利主体权利相对人和权利客体这些法律关系的基本要素。

在普通法方面，法院于1959年在彼得曼诉国际卡车司机兄弟会案中提出了公共政策（public policy）例外原则，即如果解雇违反联邦或州法律的公共政策目的，那么解雇将是非法的。对于以上两个案例或许可以做出如下理解：首先，基于国家行为原则，言论自由旨在防备公权压制，并不为私人雇员提供解雇保护。定密的事实构成要件在英美法上也被称为定密标准，如《美国保密法》通过12985号总统行政命令对定密标准作了详尽的规定，并据此通过具体标准来层层解释事实构成要件中的不确定法律概念。

2.判断代置审查方式 法官在诉讼中对行政机关已经处理过的事项形成自己的判断，并以自己的判断代替前者的处理结论。如在洪某诉浙江省市场监督管理局工商行政管理信息公开案中，法院就认为市场监督管理局并未在裁量过程中查明信息公开将会如何危害社会稳定和危害，且并未通过风险评估办法对该事项进行充分的评定。⑦《保守国家秘密法》第16条第3款规定：国家秘密的知悉范围以外的人员，因工作需要知悉国家秘密的，应当经过机关、单位负责人批准。(60)据此，国家秘密类政府信息公开行为的主观性裁量事项和客观性裁量事项如下表所示： (3)裁量适用是否客观的审查阶段。

(29)这些标准尽管可以在实体法中获得并以法教义学的方法整合进而揭示给司法机关，但这些标准仍然属于不确定法律概念。(26)参见[日]小早川光郎：《行政訴訟の構造分析》，东京大学出版会1983年版，第35页。

参见2010年《最高人民法院关于请求公开与本人生产生活科研等特殊需要无关政府信息请求人是否具有原告诉讼主体资格问题的批复》：相对人认为行政机关的答复或者逾期不予答复侵犯其合法权益提起行政诉讼的，法院应当受理，和自身相关的特殊需要属于实体审理内容。根据保护规范理论，司法机关对客观法体系进行正确的巡视后，应当把目光落在第16条的规定上。其所秉持的公开为原则，不公开为例外的立法理念在制度上加深落实并使之与《保守国家秘密法》之间的适用关系更加规范。⑥目前，尚没有研究将视角对准新修订的规定，毋宁现有的成果仍然停留在对《保密法》第2条、第9条至第15条所作的理解性适用。

因此，本文认为权利被害人诉讼才能够有效解决国家秘密类政府信息公开诉讼中原告诉权有无的问题。因此司法审查的标准也应当回归定密行为本身所经历的步骤，并根据每个步骤所考虑的因素而对其进行合法性评价。原告的诉权是判断是否可以开启司法审查的钥匙，且诉权的认定标准也是获得实质性裁判的前提，并与最终判决所能够获得的诉之利益相关联。(38)参见陈春生：《行政上之预测决定与司法审查》，载陈春生主编：《行政法之学理与体系》，台湾三民书局1996年版，第183页。

(59)由此可见，这种审查思路的出发点主要是为了解决法院不能对实体问题审查的困难，但正如上文所述，法院在判断过程审查方式的指引下并不会直接对行政机关所形成的处理结论予以直接代替，而只是对该结果作出的裁量过程中的所有事项进行回溯性重构并在此基础之上评价其合法性，主要通过三个阶段来进行判断，分别是行政机关是否设定裁量基准、裁量基准是否符合法意、对裁量基准的适用是否客观。(12)参见《德国联邦行政程序法》第35条规定：……一般处理行为属于行政行为，其针对的是数量确定的，或是根据一般标准能够确定的人群，或是其内容是对某物的公法性质以及一般使用的规定。

(20)2019年《政府信息公开条例》第27条：除行政机关主动公开的政府信息外，公民、法人或者其他组织可以向地方各级人民政府、对外以自己名义履行行政管理职能的县级以上人民政府部门(含本条例第十条第二款规定的派出机构、内设机构)申请获取相关政府信息。《新条例》对原有第13条规定的修改中删去了公民申请公开时所附加的与自身相关生产、生活以及科研等特殊需要的条件。

2.裁量基准为司法审查的基本依据 真正使《保密法》第16条成为诉讼审查核心的原因，还要回溯于2019年修订的《新条例》第17条和第18条。因此，在国家秘密类政府信息公开诉讼中，出于工作需要，有两类人享有对国家秘密知悉的权利。从这份典型的案例来看，政府信息公开诉讼还是被司法实务部门认定为是一种用以解决争议，救济公民合法权益的主观诉讼。从上述司法案例所传递的观点来看，司法机关只把工作需要作了十分简单的理解，即属于行政机关的工作需要。最后，需要审查行政机关利益权衡结果是否禁止过度。有的学者已经指出，知情权在我国宪法中存在对应的权利基础应是《中华人民共和国宪法》第35条。

法官若继续按照值得保护利益说来界定原告诉权，法官将无可避免地把审查重点引入实体审查的困局，并被要求终局性地裁定原告是否具有法律上保护的利益或事实上的利益。又如在徐某诉宜昌市自然资源和规划局一案中，法官认为行政机关就国家秘密确定具有特别权力，需要由专门的知识、经验和判断能力才能完成定密过程，法院应当尊重其判断。

(34)参见四川省高级人民法院行政裁定书，(2018)川行终681号。在本案中，法官根据对定密机关是否根据期限、解密条件以及定密机关意见等事项对被告的裁量行为进行了评价，因此也属于对程序性问题为突破口进行了司法审查。

(15)由于国家保密活动属于秩序行政范畴，加之定密裁量权的行使必须是为了维护国家安全利益，且不能够侵犯公民的知情权。(22)参见北京市第一中级人民法院行政裁定书，(2019)京01行初583号。

按照主权行为说，定密行为是一种涉及国家根本制度保护、国家主权运作等事项，并由国家承担法律后果的政治性行为。尽管行政行为的程序瑕疵经过判决而得到了补正，但由于判决并没有对实体性问题进行审查，行政机关依然可以以实体性问题为由而再次作出不予公开的行政行为，行政诉讼的救济功能因而受限于此。因此，日本法中的后裁量二元论认为，不管是事实构成要件或是法律效果，只要存在行政机关的裁量权运用，法院就有权对此类问题进行审查。超脱于伴随古典裁量论而生的逸脱裁量审查，(55)裁量一元论要求司法审查方式进行改变，判断过程审查方式在理论要求下开始在司法中被广为使用。

(18)2008年《政府信息公开条例》第13条规定：除本条例第九条、第十条、第十一条、第十二条规定的行政机关主动公开的政府信息外，公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要，向国务院部门、地方各级人民政府及县级以上地方人民政府部门申请获取相关政府信息。② 2019年《新条例》实施后，对于国家秘密类政府信息公开诉讼案的司法审查并没有在学界得到应有的重视，不过仍有部分学者提出了实质与形式一并审查的思路。

这种推论从日本于2004年修改《行政事件诉讼法》时新增的释明处分规则(釈明処分约特則)即可得到证实。就定密行为的事实构成要件而言，定密责任人需要从实质上判断某一事项是否涉及国家安全和利益，并对行政行为的不确定法律概念根据实际情况进行解释。

对于是否符合法意的判断，需要审查行政机关是否在裁量基准里分别设定了主观性裁量事项和客观性裁量事项。(一)定密行为的规范分析 1.具有一般处理行为性质的定密行为 国家秘密凝结于行政机关的行政行为，也就是定密行为。

(54)只要涉及行政裁量问题，司法机关都有权进行审查。这样的审查方式在日本被称为判断过程审查方式。如何在符合我国现行保密管理体制的前提下，使司法机关能够进行有效审查并真正达到保护公民知情权的目标，是目前亟需解决的核心问题。但最高院内部在这一问题上并未达成共识，其在2010年和2011年的发布的观点认为原告资格判定不需要特殊条件，但2017年发布的观点又认为需要特殊条件。

(32)参见[日]小早川光郎：《行政诉讼与裁量统制》，王天华译，《行政法学研究》2006年第3期。(24)参见日本司法研修所：《改定行政事件訴訟の一般的な問题に関する実務的研究》，法曹会2000年版，第138页。

(1)设定裁量基准的审查阶段。(54)参见王天华：《从裁量二元论到裁量一元论》，《行政法学研究》2006年第1期。

(一)司法对实体问题审查的要点 根据先前学者的研究，该类诉讼中的司法审查对象应当区分为实体问题和程序问题。(45)参见赵宏：《法治国下的目的性创设：德国行政行为理论与制度实践研究》，法律出版社2012年版，第267页。